《商標法》十年一大修，繼2013年大修后，2023年的《商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）對現行法進行了大規模調整，最明顯的變化之一是加強注冊商標的使用義務。即注冊申請時要求申請人對商標“使用或者承諾使用”，商標注冊滿五年后要求商標權人“說明商標使用情況”。

本文以《征求意見稿》第六十一條作為焦點。

第六十一條【說明商標的使用情況】商標注冊人應當自商標核準注冊之日起每滿五年之后的第十二個月內，向國務院知識產權行政部門說明該商標在核定商品上的使用情況或者不使用的正當理由。商標注冊人可以對上述期限內的多件商標的使用情況集中做出說明。

期滿未說明的，由國務院知識產權行政部門通知商標注冊人，商標注冊人自收到通知之日起六個月內仍未說明的，視為放棄該注冊商標，由國務院知識產權行政部門注銷該注冊商標。
國務院知識產權行政部門應當對說明的真實性進行隨機抽查，必要時可以要求商標注冊人補充相關證據或者委托地方知識產權管理部門進行核查。經抽查說明不真實的，由國務院知識產權行政部門撤銷該注冊商標。

從立法目的來看，第六十一條想要引導注冊商標回歸“商標性使用”本源，一方面促進注冊商標的良性發展；一方面清理枯木商標，釋放更多商標資源；一方面打擊惡意，從源頭治理囤積商標行為。這些無疑是非常好的出發點，預示著我國以注冊為本位的商標保護即將走出圈地運動，走向耕地建設。

但好的出發點是否能收獲好的成效？現行《商標法》規定“撤銷連續三年不使用注冊商標制度”（以下簡稱“撤三”），《征求意見稿》第六十一條“注冊滿五年說明商標使用情況”（以下簡稱“撤五”），兩規定均調整注冊商標的使用情況。下文將通過制度比較的方式具體展開：

1.撤五客觀上否定防御商標，但未配套規則應對防御商標被注銷/撤銷后可能引發的連鎖反應

實踐中持有注冊商標的目的包括：商標性使用；防御性使用；囤積作為商品售賣；以閑置為表現形式的占有

 

與撤三相比，撤五要求所有注冊滿五年的商標均提供使用說明，包括一直給予否定評價的“閑置商標”和“囤積商標”，亦包括此前未置可否的“防御商標”。

為何撤三在客觀上未產生全面否定防御商標的作用，而撤五產生了這種效果。究其原因，撤三由第三人發起，目的在于清除特定權利障礙，加之案件成本等因素，不可能窮盡式的發起，客觀上無法撼動防御商標。而撤五由官方發起，審查對象包括注冊滿五年的全部商標，因此對防御商標產生了實質性打擊的效果。

撤五對防御商標的全面否定是否合理？全面否定后是否給予了其他行之有效的替代制度？

一方面，我國商標法并未規定防御商標制度【注1】，因此實踐中存在防御商標泛化情況。即不論主商標是否實際使用，知名度如何，
在商標申請注冊時，權利人傾向于預先建立防火墻，未雨綢繆。但注冊防御商標的目的在于極致的發揮排他禁用功能，而非發揮識別商品來源功能。因此，防御商標泛化客觀上造成部分注冊商標資源的閑置。

 

（從權利人的視角看如城墻）

 （從公共資源的角度看如荒地）

另一方面，實踐中之所以有大量防御商標的存在，是因為惡意注冊、傍名牌等現象層出不窮。對于企業而言，對主商標采取防御性注冊是性價比最高的保護方式。隨著打擊惡意注冊力度的不斷增強，隨著市場主體誠信意識的提升，惡意注冊及傍名牌現象有所減少，但減少并非完全消失。

在目前的市場環境下，全面否定防御商標，意味著在商戰中要求防守方放棄自我防護，只采用主動進攻方式保護自己或依賴國家機關的守護?？赡軒淼暮罄m問題，如隱秘的傍名牌打擦邊球的惡意通過現有制度無法解決；使用替代制度（暫無）的保護效果不理想；保護成本特別巨大；行政機關從守夜人變成守門人行政效能如何保障等。

從法益平衡的角度上述問題是需要進一步考量的。

2.撤五與撤三在案件審查內容、審查標準等方面存在較大差異，新制度嫁接未考慮已有制度體系，或產生水土不服

注冊滿五年提交商標使用說明，借鑒了美國商標法的相關規則。由于美國商標法中沒有撤三制度，因此，注冊滿五年提交商標使用說明相當于官方發起的撤三。我國既有撤三制度，直接嫁接撤五，未與既有制度進行精細結合。

 

 

從審查內容而言，撤五審查使用說明，撤三審查使用證據。根據《征求意見稿》第六十一條第三款中“必要時可以要求商標注冊人補充相關證據”這一描述，可以推定使用說明是對使用情況的大致描述，而非證據呈現。

從審查標準而言，撤五除對抽查案件進行實質審查，審查使用說明的真實性外，對其他案件可能僅進行形式審查。而撤三對全部案件進行實質審查，審查使用證據的真實性、合法性、關聯性。

審查標準的不一致，帶來案件審理結果的不一致，容易導致公信力的喪失，進一步加劇撤三案件的重復提起，有損撤五制度制定的初衷。具體而言，撤三申請人不會因商標經過撤五審查，就確信其進行了商標性使用（可能未被抽查、即使抽查真實，也不意味著關聯性、合法性經得起考量），仍會發起撤三。此外，撤三是對“連續三年不使用”的審查，撤五未體現連續性，商標注冊初期使用過，但之后連續三年沒用，是否能夠通過撤五審查？若通過撤五審查，則與撤三制度相矛盾，若不能通過撤五審查，如何與撤三制度相銜接？

3.撤五審查的規則設定，引發道德風險，易產生公平問題和權力濫用

 

如上表所示：未提交證據，商標被注銷的概率是100%，提交虛假說明，商標被撤銷的概率小于50%。不同的行為并未給予不同的法律評價，甚至不好的行為可能會帶來有利的法律結果，此時，撤五引發的大量提供虛假說明的道德風險是顯而易見的。

提交虛假證據后，是否被抽中核查，又會存在很多灰色空間，進而產生公平問題和權力濫用問題。對于法律的制定者而言，上述問題無疑是需要極力避免的。

4.撤五審查的規則設定，未兼顧比例原則及行政高效便民原則

根據國家知識產權局2022年7月發布的數據，我國有效注冊商標量已達4000萬件。一方面，現有審查能力無法實現對撤五案件的全面審查，但抽查會引發道德風險（詳見上文）。另一方面，在注冊商標量基數龐大的前提下，僅做抽查也意味著行政開支的陡然增加。此外，行政相對人需要投入更多的人財物力應對抽查。

由此，每年數百萬件的撤五案件所能釋放的資源與行政開支、行政相對人投入的人財物力相比，是否成正比，是否符合比例原則（適當性、必要性）、行政高效便民原則的要求，也是需要進一步權衡的。

基于上述問題，嘗試提出兩種解決方案：

1. 保留撤五制度，但需設置防范道德風險的規則，為防御商標劃定合理保護區間

首先，考慮到全面審查的實操難度，保留制度的前提下，建議提高對偽造證據這一違法行為的行政處罰力度。一旦查明為假證據，對該注冊商標權人處以三萬元至五萬元罰款（略高于普通注冊商標買賣價格），對該注冊商標權人的其他商標進行使用說明的實質審查。

其次，考慮到實踐中防御商標存在的價值，給防御商標劃定必要的保護空間，如規定何種知名度的主商標，可以赦免多大范圍內的防御商標。

第三、撤三和撤五的制度銜接需要進一步精細化設計。

2.不保留撤五制度，將使用證據作為注冊商標續展的實質性審查內容（優選）

首先，有大量注冊商標因不續展自動注銷，相比撤五案件，審續展案件的審查數量有所減少。

其次，續展意味著商標權利人要求行政機關進一步加強其與注冊商標之間的專用權保護關系，基于權利義務對等原則，在續展時對注冊商標權人提出更高的附隨義務，具有合理性。

再次，享有專用權的十年期間足夠長，即使做防御性使用，十年期間，主商標應當也具備了足夠高的知名度，如果知名度已經達到馳名程度，防御商標即使不準予續展，也不會對馳名商標保護造成實質影響；如果知名度尚未達到馳名程度，以提交使用證據作為續展的實質要件，反而能促進注冊商標權人積極使用和維護主商標，實現聚焦發展，避免品牌多而不精。

最后，從與現有制度的銜接層面，打擊商標囤積、惡意注冊通過商標注冊申請審查階段、商標異議階段、商標無效宣告階段解決；解決商標閑置通過撤三、商標政策引導解決；將商標從數量發展引導向質量發展，通過續展再次審查商標性使用證據，給商標權人足夠的私權處置空間和時間，也能從法益平衡的角度，行政效率的角度實現共贏。并且續展本需繳納官費，增加對使用證據的實質性審查環節，亦能夠通過提高續展官費，作為行政審查的合理費用，進而減少行政開支，與現有制度能夠完美融合。

 

（積極使用的商標，如耕種的土地，充滿生機活力）

 

 

注1：采取防御商標保護制度的國家對防御商標有嚴格的注冊門檻，如日本商標法規定馳名商標才能注冊防御商標。